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譬如，根据法律规范的结构，域外公法研究将行政裁量划分为要件裁量和效果裁量。

注释: [1]以中国知网为检索工具，以裁量基准为篇名，检索结果为366篇，包括期刊论文、学位论文、会议论文集等等。[52]譬如，被收录至《中国行政审判案例（第3卷）》第104号陈刚诉句容市规划局、句容市城市管理局城建行政命令案，就是其中的典型。

[76]《行政许可法》第42条：除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二者的关键区别在于，规则是一个法律概念，或者说是一个规范性概念，而标准并不具有类似的角色。要件—效果，是裁量基准的标准脸谱，也是现阶段为学术界所津津乐道的裁量基准的制定技术。可见，在这一问题上，不同学者之间甚至于同一个学者在不同时段，都会产生不同认识，而等等这些都在一定程度上与裁量基准概念外延过于宽泛存有关联。因此，裁量基准和法律解释并不相同，裁量基准是对行政裁量的机械式的细化，这一过程更多地是简单的数量分配，行政机关的主观意志体现得并不强烈，而法律解释规则则恰恰相反。

譬如，以平冈久教授所给定的裁量基准的概念为参考，我们便不难发现，程序也可以是行政裁量的对象，这在比较法上也并不鲜见。裁量基准作为规范性文件之一种，自当也不能例外。随着政府职能的延伸，比例原则逐渐在工商、交通、环境等各类行政执法领域中获得适用，但总体上仍限于在行政法范畴内发挥审查行政权力行使合理性的功能。

在此种情形下，行政机关究竟应当行使何种行政优益权？是单方解除行政合同还是单方变更行政合同？如果是变更行政合同，又涉及如何变更的问题。此项国家权力的行使已经获得了公共利益需要的合法性外衣，比例原则负责解决的是国家权力行使的合理性问题。但这只是对于质的判断，涉及的是能否限制。违法或违宪的权利限制，自然不存在是否合理的问题。

比例原则中的最小侵害标准对避险人的要求明显过于苛刻，强行适用比例原则将影响到紧急避险制度原有功能的发挥。有些公民权利是人之所以为人的关键所在，即便为了公共利益也不能加以限制，甚至在紧急状态下出于维护重大公共安全或国家安全的目的也不例外，典型的如主体地位平等（不得使为奴隶）、身体完整（禁止酷刑）。

成本效益分析更多是一种事实衡量，其技术色彩较为浓厚，比例原则不仅衡量事实，也衡量价值。[35] 第一种理由是对比例原则的矮化和曲解。能否直接抛开比例原则的本来面目，创造一个全新的比例原则，将国家权力行使的合法性和合理性问题都纳入比例原则的作用范畴，以拔高比例原则的理论站位，扩充其价值功能呢？这看似可行，却也有潜在风险，可能引发如下问题：一是挤压比例原则之裁量权治理功能的发挥空间。在一般紧急状态下，比例原则还有一定的适用空间。

在非常态时，公共利益可能会被格外强调，甚至被确定为压倒一切的目标，比例原则的适用也就失去了意义。在我国，比例原则已经成为法院审查侵益行政行为合理性的重要基准，其规制能力辐射行政处罚、行政强制、行政征收等多个领域。对此，叶必丰曾从利益关系的视角作过概括：利益关系存在量的差别。要解答这些疑问，需要回归比例原则的原旨，重申比例原则的适用前提，廓清比例原则的适用范围，明确比例原则的适用限度。

私主体之间的法律关系主要奉行意思自治，以最大限度地激发私主体的创造力，增强社会活力。[31]这也进一步证实了，将目的正当性纳入比例原则的作用范畴并无必要。

一、比例原则的原旨及其适用前提 从比例原则的起源和形成过程看，比例原则的逻辑起点是人权保障，本质是对基于公共利益需要而限制公民权利的国家权力的限制，有学者将其简称为权利限制的限制。在此背景下，三阶比例原则在结构上已难谓严谨，逻辑上也难以自洽，有必要将目的正当性纳入比例原则的作用范畴，以规制执法目的的设定，维护实质正义。

（一）比例原则不宜在民法领域中扩张 即使在保护相对权利和审查国家权力合理性的框架内，比例原则也并不普适。在这种不对等的状态下，处于优势地位的国家机关存在滥用国家权力的可能，需要比例原则介入，防止公民权利被过度限制。例如，《江苏省行政程序规定》第82条第2款规定，行政合同在履行过程中，出现严重损害国家利益或者公共利益的情形，行政机关有权变更或者解除合同。目的理性、成本效益分析以及适度、均衡、正义等思想或者方法，本身确实具有一定普适性，但这并不意味着比例原则就是普适的。我国1982年宪法正式确立了国家紧急状态制度。[38]以色列原最高法院院长阿哈龙·巴拉克也表达了类似观点，比例原则是用来权衡国家机关与私主体间关系的判断标准，私主体间关系的权衡在私法上应适用另一套判断标准，如公序良俗、过失、权利滥用等。

中西方很多学者都对比例原则的这一原旨作出过阐释。紧急状态就是上述非常态时刻的典型。

此种绝对权利的存在严重挑战了比例原则在公法领域中的普适性。必要性原则要求国家机关选取对当事人利益侵害最小的手段。

这些法律法规涉及的多是一般紧急状态。在行政合同的缔结履行过程中，虽然行政机关的出发点和落脚点都是追求公共利益，是为公共利益之目的借用私主体在技术、资金等方面的优势，以更好地完成行政任务，但行政合同相对一方私主体的权益保障也不可被忽视。

这些都要由行政机关裁量决定，属于合理性问题。德国民法学家迪特尔·梅迪库斯曾就私法引入比例原则的一般主张提出批评，认为民事权利之间的冲突应当基于立法者制定的私法规范解决,不应当也没有必要交由司法者运用比例原则调整。私主体在法定意义上的单方支配力，建立在公共利益、本人利益或他人利益正在面临侵害或侵害危险的基础上，具有时间上的紧迫性。例如，蔡宗珍在谈及比例原则的适用范围时曾指出，权力有限理念在公法领域崛起、发展，并演变成为一个具有相当威力的法学原则。

民法调整的是平等主体之间的法律关系，比例原则不仅不能在民法中适用，强行适用还会对私法自治构成不当干涉。学者们主张的第一种不平等其实有偷换概念的嫌疑。

表面上看，行政机关在紧急状态下实施行政应急措施似乎有违形式法治，但实际上是为了国家、社会以及全体公民的长远和根本利益而作的理性选择，与实质法治相符合，利大于弊。如果国家机关选择的手段不利于目的的实现，或者手段没有实现对当事人利益的侵害最小化，或者手段所造成的损失已经超出了手段所追求的目的、不合比例，即构成手段裁量权的滥用。

[39] （二）比例原则不宜在刑法领域中适用 也有学者主张将比例原则植入刑法，借以限制刑事制裁权这一国家权力的滥用，在罪刑之间求得平衡。适当性要求的仅仅是手段部分有助于实现目的，其是通过设置一个较为宽松的审查要件，为国家机关描绘出一幅手段之多少的图谱。

对于疫情危险已经消失的地区，则应及时变更或解除某些行政应急措施。[23] 近些年，国外已有学者注意到不可克减的公民权利无需受到比例原则的保护，并对比例原则在该领域中的适用提出了质疑。[61]在这两种情况下，比例原则明显没有适用空间。紧急状态 引言 比例原则滥觞于19世纪的德国警察法学，最初主要用以规制警察权力。

依比例原则的原旨，其所针对的必须是基于公共利益需要而限制公民权利的国家权力。[11] 发端于行政法、注重审查行政权力行使合理性的比例原则，是否能够无差别地适用于各个部门法，是否存在广泛应用于法律实践的可行性？泛化适用比例原则能否为法学研究带来学术增量，是否会对既有的法学知识理论体系造成冲击？在比例原则研究热潮中，上述问题有必要被认真思考和对待。

[22]《公民权利和政治权利国际公约》第4条第2款规定，在紧急状态下不得克减公民的部分基本权利，这些基本权利主要包括生命权、人道待遇、不得使为奴隶或被强迫役使、法律人格的权利，以及思想、良心和宗教自由等。1882年的十字架山案对必要性原则的确立有着重要影响。

比例原则的适用对行政合同至关重要。[19] （二）比例原则保护的公民权利是相对权利 由于比例原则是对基于公共利益需要而限制公民权利的国家权力的限制，比例原则适用的首要前提就是存在公民权利受到限制的事实。